LA CORTE D'APPELLO
Ha pronunciato la seguente ordinanza nella causa d'appello tra
Azienda sanitaria locale n. 5 spezzino rappresentata e difesa
dall'avvocato Carlo Ciminelli in forza di procura a margine del
ricorso introduttivo del giudizio di appello, ed elettivamente
domiciliata presso il suo studio in Genova, via S.S. Giacomo e
Filippo 15/5 contro Giuseppe Rinaldi rappresentato e difeso dagli
avvocati Roberto Valettini ed Emanuele Buttini in forza di procura a
margine del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, ed
elettivamente domiciliato presso lo studio dell'avvocato Matteo
Caniglia Cogliolo in Genova, galleria Mazzini n. 7/10
Osserva
1. - E' accaduto che l'Azienda sanitaria locale n. 5 spezzino (da
ora: Asl) abbia disposto la cessazione del servizio di Giuseppe
Rinaldi, proprio dirigente medico con incarico di direzione complessa
cure primarie, al compimento del sessantasettesimo anno d'eta' (1°
aprile 2010), in quanto a suo dire cio' era imposto dall' art.
15-nonies d.lgs. n. 502 del 1992, che, in combinato disposto con
l'art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992, prevedeva anche per la dirigenza
medica la «facolta'.... di permanere in servizio, con effetto dalla
data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un
periodo massimo di un biennio oltre i limiti di eta' per il
collocamento a riposo per essi previsti», e cioe' appunto fino al
sessantasettesimo anno d'eta'.
L'Asl ha poi riammesso in servizio Rinaldi dal 1° febbraio 2011 a
seguito della entrata in vigore della legge n. 183 del 2010, il cui
comma 1 dell' art. 22 estende la facolta' di permanere in servizio
anche "....su istanza dell'interessato, al maturare del quarantesimo
anno di servizio effettivo", stabilendo altresi' che "In ogni caso il
limite massimo di permanenza non puo' superare il settantesimo anno
di eta' e la permanenza in servizio non puo' dar luogo ad un aumento
del numero dei dirigenti", ed il cui comma 3 del medesimo articolo
prevede che "Le disposizioni di cui al comma 1 dell'articolo
15-nonies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, come
modificato dal comma 1 del presente articolo, si applicano anche ai
dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario
nazionale in servizio alla data del 31 gennaio 2010».
2. - Con sentenza 26 gennaio 2012, n. l il tribunale di La
Spezia, adito da Rinaldi, ha accertato il diritto di quest' ultimo
nei confronti dell'Asl di essere riammesso in servizio con la
qualifica, le mansioni e la retribuzione di cui al contratto
individuale di lavoro del 3 novembre 2009, n. 205 a far tempo dal 1°
aprile 2010 e fino al compimento del settantesimo anno d'eta' (4
marzo 2013), salvo il sopraggiungere di autonoma causa di risoluzione
del rapporto, con diritto al pagamento delle retribuzioni e delle
differenze retributive medio tempore maturate dalla suddetta data
alla riammissione in servizio, oltre la somma maggiore tra
rivalutazione ed interessi, ed ha accertato altresi' il diritto di
Rinaldi al versamento all'ente competente della relativa
contribuzione previdenziale.
Il Tribunale e' pervenuto al decisum interpretando in modo
costituzionalmente orientato gli artt. 15-nonies e 16 citt. alla luce
della decisione 9 marzo 1992, n. 90 del giudice delle leggi che ha
dichiarato illegittima, per contrasto con l'art. 38 cost., altra
normativa che ha fissato un' eta' di collocamento a riposo che non
consentiva al personale sanitario delle unita' sanitarie locali che a
quella data non avevano il requisito contributivo per fruire della
pensione - e' pacificamente il caso di Rinaldi - di permanere in
servizio fino alla sua maturazione e comunque non oltre il
settantesimo anno d'eta', data prevista per il collocamento a riposo
dei primari che vogliano conseguire il massimo della pensione.
Sempre ad avviso del tribunale, una volta venuta meno la
cessazione del servizio al compimento del sessantasettesimo anno
d'eta' dell'attore, il rapporto deve intendersi proseguito senza
soluzione di continuita', con la conseguenza che esso e' soggetto al
regime stabilito dal contratto individuale del 3 novembre 2009. In
particolare, l'attore deve continuare ad essere dirigente di
struttura complessa nonostante non abbia partecipato e superato il
previsto corso di formazione, posto che la continuita' del rapporto
suddetta avrebbe importato la revoca con la prevista - e qui non
seguita - procedura, e posto che il ricorrente era gia' stato
valutato positivamente, e per questo doveva ritenersi esonerato, ex
art. 15, comma 8, ultima parte, d.lgs. n. 502 cit., dal possedere l'
attestato manageriale.
3. Contro la sentenza il 15 marzo 2012 ha proposto appello l' Asl
lamentando che:
il tribunale ha fornito un'interpretazione della legge, a suo
dire costituzionalmente orientata, erronea in quanto
irrimediabilmente contraria alla lettera della medesima (art.
15-nonies d.lgs. n. 502 del 1992 e art. 16 d.lgs. n. 503 dello stesso
anno, nel testo non modificato dall' art. 22 legge 183 del 2010,
quest' ultimo inapplicabile per essere entrato in vigore il 24
novembre 2010 e per essere stato l'attore collocato a riposo l°
aprile 2010). D' altronde - ha sostenuto l' appellante - alla specie
non sono applicabili i principi affermati dalla corte costituzionale
che presuppongono la mancanza di un trattamento pensionistico:
Rinaldi, infatti, gode di pensione corrisposta dall'Enpam;
il primo giudice non poteva riconoscere all' attore le
retribuzioni medio tempore maturate, posto che esse spettano solo a
chi e' stato riammesso in servizio per illegittima interruzione del
rapporto; peraltro Rinaldi ha svolto attivita'. di medico
convenzionato per il Comune di Aulla dal 30 giugno 2010 al 31 germaio
2011 percependo il relativo trattamento economico, incompatibile con
quello di dirigente dell' Asl;
poiche' l'Asl ha dovuto porre in essere tutte le formalita'
necessarie per ottenere dalla Regione la deroga al blocco dei
dirigenti, la riammissione in servizio di Rinaldi con decorrenza 1°
febbraio 2011 anziche' dalla data di entrata in vigore della legge n.
183 del 2010, e' da considerarsi giustificata;
in ogni caso, dalle retribuzioni relative al periodo
successivo al 1° aprile 2010 ovvero al. 29 giugno 2010 andava
detratto il trattamento economico versato dal Comune di Aulla;
Rinaldi non poteva essere riammesso in servizio quale
direttore di struttura complessa, non avendo frequentato e superato i
corsi di formazione, cio' costituendo requisito necessario per lo
svolgimento del relativo incarico ex art. 16-quinquies d.lg. n. 502
del 1992 cit., ed essendo ininfiuente che fosse stato gia' valutato,
e non dovendo l' Asl revocare l' incarico;
comunque non andava disposta la condanna dell'Asl al
pagamento delle spese.
L' Asl ha quindi chiesto, in riforma della sentenza, dichiararsi
cessata la materia del contendere in ordine alla riammissione in
seivizio e rigettarsi per il resto l' appello. Ha altresi' chiesto
accogliersi la domanda riconvenzionale proposta in primo grado
diretta a far accertare il suo diritto-dovere ad inquadrare Rinaldi,
dall'1° febbraio 2011 o da altra data meglio vista, nel primo livello
dirigenziale.
4. - Rinaldi ha resistito, eccependo l' inammissibilita'
dell'appello per mancata specificazione dei motivi rispetto agli
argomenti utilizzati dal tribunale, e chiedendo comunque il rigetto
dell' appello medesimo. Egli ha infatti contestato punto per punto i
motivi di gravame, in parte - v. quanto detto per la mancata
partecipazione ai corsi manageriali - anche per la loro
contraddittorieta', quest' ultima derivante dal fatto che il termine
per partecipare a tali corsi deve essere consentita ad un anno dell'
assunzione; termine non scaduto se si sta alla tesi della convenuta
secondo la quale il rapporto si e' costituito ex novo nel febbraio
2011.
5. - L' impugnazione e' ammissibile. Infatti l' appellante ha
mosso al primo giudice le critiche sintetizzate al punto 3 di cui
sopra, che appaiono sufficientemente circostanziate e dialoganti con
la sentenza; quindi rispettose del disposto dell'art. 434, comma 1,
cod. proc. civ.
6. - Il testo dell' art. art. 15-nonies d.lgs. n. 502 del 1992 e
dell' art. 16 d.lgs. n. 503 del 1992 e' tale da escludere
univocamente l'esistenza del diritto vantato, si da non consentire,
come invece fatto dal tribunale, l' interpretazione adeguatrice.
Infatti, l'art. 15-nonies cit. recita: «Il limite massimo di eta'
per il collocamento a riposo dei dirigenti medici del Servizio
sanitario nazionale, ivi compresi i responsabili di struttura
complessa, e' stabilito al compimento del sessantacinquesimo anno
d'eta', fatta salva l' applicazione dell'art. 16 del decreto
legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 ....», e l' art. 16 cit. prevede
che «E' in facolta' dei dipendenti civili dello Stato e degli enti
pubblici non economici di perrnanere in servizio, con effetto dalla
data di entrata in vigore della legge 23 ottobre 1992, n. 421, per un
periodo massimo di un biennio oltre i limiti di eta' per il
collocamento a riposo per essi previsti». Nessun cenno e' quindi
presente in enunciati normativi pur cosi' precisi a facolta' di
permanenza ulteriore, per cui nessuno spazio e' lasciato all'
interprete per ampliare il contenuto precettivo delle disposizioni
sia pure attraverso l' interpretazione adeguatrice.
6.1 - La corte e' pero' consapevole che "e' principio di ordine
generale quello secondo cui non puo' essere preclusa, senza violare
l'art. 38, secondo comma, della Costituzione, la possibilita', per il
dipendente pubblico che al compimento del sessantacinquesimo anno di
eta', qualunque sia la data di assunzione, non abbia maturato il
diritto a pensione, di derogare a tale limite fissato per il
collocamento a riposo, al solo scopo di completare il periodo minimo
di servizio richiesto dalla legge per il conseguimento di tale
diritto.
Si e' anche osservato che le considerazioni in ordine alla
discrezionalita' del legislatore derivanti dalla necessita' di
bilanciare l'interesse del lavoratore al conseguimento del diritto
alla pensione con altri interessi costituzionalmente rilevanti non
sono sufficienti per fondare il non accoglimento della questione, sia
perche' in genere si e' ritenuto possibile il prolungamento dell'eta'
lavorativa per l'aumento dell'eta' media, sia perche' la facolta' in
questione va riconosciuta solo per il tempo strettamente necessario
per il raggiungimento dell'anzianita' minima per conseguire il
diritto alla pensione.
Si deve, infatti, conferire il massimo di effettivita' alla
garanzia del diritto sociale alla pensione da riconoscersi a tutti i
lavoratori in base all'art. 38, secondo comma, della Costituzione, e
la realizzazione di detto obiettivo rientra in finalita'
costituzionalmente protette (sent. 440 del 1991). Mentre, la garanzia
del raggiungimento di un trattamento pensionistico massimo e'
affidata alla discrezionalita' del legislatore e il suo mancato
riconoscimento non importa violazione dell'art. 38, secondo comma,
della Costituzione" (cosi' Corte cost. 9 marzo 1992, n. 90,
richiamata dal primo giudice insieme ad altre precedenti decisioni
del giudice delle leggi [18 giugno 1991, n. 282; 12 ottobre 1990, n.
444]).
6.2. - Ecco che allora per i medesimi motivi si pone nella specie
dubbio non manifestamente infondato di costituzionalita' del
combinato disposto degli artt. 15-nonies e 16 citt. in riferimento
all'art. 38, comma 2, cost., nonche' in riferimento all'art. 3, comma
1, cost. laddove senza una ragione che lo giustifica prevede, con il
collocamento a riposo non prolungabile con il compimento del
sessantasettesimo anno d'eta', un trattamento deteriore dei dirigenti
sanitari rispetto alle categorie prese in considerazione dalle prima
richiamate sentenze della corte costituzionale e dalle leggi da esse
vulnerate. In proposito e' il caso di sottolineare, da un lato, come
la percezione da parte dell' attore di altra pensione corrisposta
dall' Enpam sia in questa sede irrilevante, tale pensione essendo
estranea al trattamento pensionistico cui si riferisce la posizione
contributiva versata da Rinaldi quale pubblico dipendente, e da un
altro lato come non risulti che con la permanenza in servizio di
quest'ultimo aumentasse il numero dei dirigenti dell'Asl, emergendo
anzi il contrario dal fatto che egli sia stato riammesso, pur se
dalla posteriore data dal 1° febbraio 2011, in applicazone
della legge n. 183 cit.
E' poi il caso di notare che nella specie si sia fuori dalla c.d.
incostituzionalita' derivata, la quale presuppone la dipendenza
logica della regola da applicare da quella vulnerata dal giudice
delle leggi; dipendenza qui inesistente.
6.3. - Va altresi' precisato che il dubbio suddetto investe
questione rilevante ai fini del giudizio, posto che per un verso, si
e' visto (punto 2), l' appello e' ammissibile; per un altro verso, la
risoluzione della questione incide sull' esito della controversia pur
lasciando aperto il profilo inerente l' incarico di dirigente di
struttura complessa (anche legato alla frequentazioni ai corsi
manageriali, per l' Asl comunque necessaria e qui mancante), con i
relativi risvolti sui compiti da svolgere ed il trattamento
retributivo, nonche' il profilo della quantificazione delle pretese
di Rinaldi alla luce dell' aliunde perceptum (per il rapporto
convenzionale con il Comune di Aulla); aspetti, entrambi, che
presuppongono pero' la caducazione della disciplina ora denunciata.
D' altronde la pretesa incompatibilita' tra il rapporto di servizio e
quello convenzionale, pur ove implicasse che il pritno venga a cadere
con il secondo e non rilevasse piuttosto su altri piani, non potrebbe
operare nel periodo compreso dalla cessazione del (primo) servizio
alla stipulazione appunto del secondo, e cioe' dall' l aprile al 30
giugno 2010.
7. - Della risoluzione del dubbio sopra prospettato va dunque
investito il giudice delle legge secondo le regole di cui agli artt.
137 cost. e legge n. 87 del 1953.